具有勞務作業(yè)法定天資的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違背法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支撐。

[條則主旨]

根據(jù)《合同法》及《建筑法》的有關規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包建設工程的應當認定為無效；將建設工程肢解后進行分包的亦應認定合同無效；分包單位將其承包的工程再行分包的也應認定為無效。而在實踐中常常會出現(xiàn)總承包人或者分包人將承包工程的勞務作業(yè)部分分包給具有響應天資的企業(yè)或者其他單位。在這種情況下，不能認為是總承包人或者分包人將建設工程轉(zhuǎn)包或者二次分包，當事人以此為由主張勞務作業(yè)分包合同無效的，不應支撐。

勞務作業(yè)分包是將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行承包施工的勞動。因此，總承包人與勞務作業(yè)發(fā)包人及分包人與勞務作業(yè)承包人之間既不是勞務關系也不是勞動合同關系，而是建設工程施工合同關系。勞務作業(yè)承包人對其承擔的勞務作業(yè)向勞務作業(yè)發(fā)包人負責；承包人向發(fā)包人就建設工程進行負責，但其中勞務作業(yè)部分由勞務作業(yè)承包人與承包人共同向發(fā)包人負責。

[理解與適用]

一、關于勞務分包的基本題目

1、勞務分包的概念。勞務分包，又稱勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的運動。依據(jù)建設部《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》(以下簡稱辦法)第五條規(guī)定，房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。其中：專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程的專業(yè)工程發(fā)包給具有響應天資的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的運動。依照建設部《專業(yè)承包企業(yè)天資等級標準》的規(guī)定，專業(yè)分包包括：地基與基礎工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設施工程、建筑防水工程、送變電工程等60種體例的專業(yè)承包。每種專業(yè)承包對承包人都有響應天資標準的要求。

勞務作業(yè)分包人既可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人。工程的勞務作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的贊成，但根據(jù)《辦法》第九條規(guī)定，專業(yè)分包工程除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設單位即工程發(fā)包人的認可。勞務作業(yè)分包與專業(yè)分包的共同點是，兩者承包人都必須自行完成承包的工程或者義務。同時，建設單位不得直接指定分包工程承包人及勞務作業(yè)承包人。

建設部《建筑業(yè)企業(yè)天資管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑企業(yè)天資分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。（1）獲得施工總承包天資的企業(yè)，可以對工程執(zhí)行施工總承包或者對主體工程執(zhí)行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程悉數(shù)自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有響應專業(yè)承包天資或者勞務分包天資的其他建筑企業(yè)。（2）獲得專業(yè)承包天資的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程悉數(shù)自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有響應勞務作業(yè)分包天資的勞務分包企業(yè)。（3）獲得勞務分包天資的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。

2、勞務分包企業(yè)的天資要求。雖然勞務分包作業(yè)是相對簡單的勞動，但仍然要求勞務分包企業(yè)必要響應的天資。建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)天資標準》()的規(guī)定中，對勞務作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的天資標準作出了明確的規(guī)定。其中勞務作業(yè)分包包括如下十三種，即：(1)木工作業(yè)；(2)砌筑作業(yè)；(3)抹灰作業(yè)；(4)石制作；(5)油漆作業(yè)；(6)鋼筋作業(yè)；(7)混凝土作業(yè)；(8)、腳手架作業(yè)；(9)模板作業(yè)；(10)焊接作業(yè)；(11)水暖電安裝作業(yè)；(12)鈑金作業(yè)；(13)架線作業(yè)；

每種作業(yè)的承包人都分別應當具備響應的天資等級標準及作業(yè)的詳細范圍。以木工作業(yè)為例，分包企業(yè)天資分為一級、二級。一級天資標準為：(1)企業(yè)注冊資本金30萬元以上。(2)企業(yè)具有相干專業(yè)技術員或本專業(yè)高級工以上的技術負責人。(3)企業(yè)具有初級以上木工不少于20人，其中，中、高級工不少于50％；企業(yè)作業(yè)人員持證上崗率lOO％。(4)企業(yè)近3年最高年完成勞務分包合同額lOO萬元以上。(5)企業(yè)具有與作業(yè)分包范圍相適應的機具。

二級天資標準為：(1)企業(yè)注冊資本金10萬元以上。(2)企業(yè)具有本專業(yè)高級工以上的技術負責人。(3)企業(yè)具有初級以上木工不少于10人，其中，中、高級工不少于50％；企業(yè)作業(yè)人員持證上崗率1OO％。(4)企業(yè)近3年承擔過2項以上木工作業(yè)分包，工程質(zhì)量合格。(5)企業(yè)具有與作業(yè)分包范圍相適應的機具。

一級企業(yè)作業(yè)分包范圍為：可承擔各類工程的木工作業(yè)分包營業(yè)，但單項營業(yè)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍。二級企業(yè)作業(yè)分包范圍為：可承擔各類工程的木工作業(yè)分包營業(yè)，但單項營業(yè)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍。在上述規(guī)定中，部分分包作業(yè)因為過于簡單不分等級，如抹灰作業(yè)分包企業(yè)天資不分等級。

3、建設工程施工勞務分包合同的重要內(nèi)容。勞務分包合同雖然較建設工程施工合同而言要簡單，但有一些特別性的規(guī)定也必要細致。根據(jù)建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的《建設工程施工勞務分包合同示范文本》的表述，勞務分包合同的重要內(nèi)容有：(1)勞務分包人天資情況。(2)勞務分包工尷尬刁難象及提供勞務內(nèi)容，重要是指工程名稱、工程地點、分包范圍、提供分包勞務內(nèi)容。(3)分包工作期限。(4)質(zhì)量標準。其中，有些特別的約定項目，如工程承包人應提供總(分)包合同(有關承包工程的價格細節(jié)除外)，供勞務分包人查閱。當勞務分包人要求時，工程承包人應向勞務分包人提供一份總包合同或?qū)I(yè)分包合同(有關承包工程的價格細節(jié)除外)的副本或復印件。勞務分包人應周全了解總(分)包合同的各項規(guī)定(有關承包工程的價格細節(jié)除外)。(5)關于工程承包人任務重要是對工程的工期和質(zhì)量向發(fā)包人負責；勞務分包人任務重要為：對本合同勞務分包范圍內(nèi)的工程質(zhì)量向工程承包人負責；未經(jīng)工程承包人授權或許可，不得擅自與發(fā)包人及有關部門建立工作聯(lián)系；勞務分包人須聽從工程承包人轉(zhuǎn)發(fā)的發(fā)包人及工程師的指令。(6)勞務報酬計算重要有三種體例，即固定勞務報酬、約定不同工種勞務的計時單價，按確認的工時計算及約定不同工作成果的計件單價，按確認的工程量計算。(7)禁止轉(zhuǎn)包或再分包，即勞務分包人不得將本合同項下的勞務作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。

除上述合同約定外，勞務作業(yè)分包合統(tǒng)一般還包括如下合同附件：工程承包人供給材料、設備、構配件計劃、工程承包人提供施工機具、設備一覽表以及工程承包人提供周轉(zhuǎn)、低值易耗材料一覽表。

二、勞務分包合同與轉(zhuǎn)包、分包的區(qū)別和聯(lián)系

分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設義務的一部分交給第三人(即分包人)完成?？偝邪伺c發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同稱為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個不同的合同，合同當事人也不同等，但合同的標的是有聯(lián)系的，即分包合同的標的是總包合同的一部分。發(fā)包人、總承包人與分包人之間基于他們之間的合同關系，形成一個比較復雜的法律關系：首先，對于悉數(shù)工程建設義務，總承包人都應當對發(fā)包人負責，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同的當事人，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應當與分包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任；再次，分包人雖然不是總承包合同的當事人，但其與總承包人簽訂分包合同后，分包人就與總承包人共同成為總承包合同的當事人，是發(fā)包人的共同債務人，分包人與總承包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任。

轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的工程建設義務部分或者悉數(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人(即轉(zhuǎn)承包人)。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即承包人退出承包關系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行舉動不承擔責任。轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權利任務的概括轉(zhuǎn)移。合統(tǒng)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人即退出原合同關系，受讓人取得原合同當事人的法律地位。轉(zhuǎn)包是建設工程承包合同中經(jīng)常發(fā)生的違法征象，也是建設工程質(zhì)量存在題目的緊張緣故原由。

分包和轉(zhuǎn)包既有區(qū)別，又有相似的地方：雷同之處在于：二者都是由第三人完成建設工程的部分工作。區(qū)別則重要在于：在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔連帶責任；分包是在分包人贊成的情況下為法律所許可，轉(zhuǎn)包則為法律所禁止。《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的悉數(shù)建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的悉數(shù)建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。通常認為上述規(guī)定是法律關于禁止工程轉(zhuǎn)包或者肢解分包的規(guī)定。在國務院的行政法規(guī)中，也有類似的規(guī)定。其中，《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定，本條例所稱肢解分包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的舉動；本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和任務，將其承包的悉數(shù)建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的區(qū)別建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的舉動。

《建筑法》第二十四條規(guī)定，提倡對建筑工程執(zhí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解稱若干部分發(fā)包給幾個承包單位。所謂肢解發(fā)包，就是將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位的舉動。這種舉動可導致工程管理上的紊亂，不能保證建筑工程的質(zhì)量與安全，容易造成建筑工程工期的延伸，增長建設成本。為此，規(guī)定禁止肢解分包。但不等于禁止分包，建設部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止在工程建設中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的關照》中規(guī)定，在工程施工中，總包(包括施工總包)單位有能力井有響應天資承擔上下水、暖氣、電氣、電訊、消防工程和清運渣土的，應當由其自行組織施工和清運；若總包單位須將上述某種工程分包的，在征得建設單位贊成后，亦可分包給具有響應天資的企業(yè)，但必須由總包單位進行同一管理，切實承擔總包責任。建設單位要增強監(jiān)督檢查，明確責任，保證工程質(zhì)量和施工安全。除總包單位外，任何單位和小我均不得以任何體例指定分包單位。但是，若總承包單位出于某方面的考慮，需將上述某種工程分包的，根據(jù)合同約定在征得建設單位贊成后，亦可分包給具有響應天資的企業(yè)，但必須由總包單位同一進行管理，切實承擔總包責任。

根據(jù)本條詮釋的規(guī)定，勞務分包既不是轉(zhuǎn)包，又不是分包。轉(zhuǎn)包是將悉數(shù)建設工程轉(zhuǎn)由第三人施工建設，分包是將建設工程的某一部分施工項目有限定地交由第三人施工建設。勞務分包是將建設工程中的勞務部分轉(zhuǎn)由第三人完成。轉(zhuǎn)包和將工程肢解分包為法律所禁止，分包工程在不違背法律法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下是許可的，勞務分包則不為法律禁止。分包人不能將建設工程二次分包，但可以將勞務部分交由第三人完成，勞務分包亦不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他人完成。分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發(fā)包人負責。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程隊建設單位承擔連帶責任。勞務分包承包人按照勞務分包合同的約定對勞務分包作業(yè)向勞務分包的發(fā)包人負責，勞務分包的發(fā)包人和承包人對工程的勞務作業(yè)部分向總承包人及建設單位承相連帶責任。

三、勞務分包合同與勞務合同、勞務關系及勞動合同之間的區(qū)別和聯(lián)系

勞務合同是項目經(jīng)理部與企業(yè)內(nèi)部勞務分公司之間的合同，合同的主體是項目經(jīng)理部和勞務分公司。項目經(jīng)理部是現(xiàn)場施工的管理機構，勞務作業(yè)承包隊通過內(nèi)部勞務市場執(zhí)行勞務供需雙方直接晤面，相互選擇，由勞務市場向施工現(xiàn)場輸出勞務力量，按勞務合同的職責和分工組織施工。

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利任務的協(xié)議，勞動合同的簽訂透露表現(xiàn)用人單位與勞動者之間勞動關系的建立。勞動合同關系重要由勞動法調(diào)整，勞動法從基本上說是調(diào)整企業(yè)和個體經(jīng)濟組織的勞動關系。這里的企業(yè)包括各種所有制(全民、集體、私營)、各種情勢(股份有限公司、有限責任公司、合伙、獨資、外資、個體經(jīng)濟組織)和與之形成勞動關系的勞動者，都由勞動法加以調(diào)整。

勞務關系是勞動法規(guī)定的用人單位以外的各種主體與勞動者之間形成的勞動關系。從歷史的角度考察，勞動合同是從一樣平常勞動關系的基礎上發(fā)展而來的。在合同內(nèi)容上，勞務關系與勞動合同指向的勞動關系沒有本質(zhì)的差別，其重要差別在于受國家的干預程度不同。勞動關系的詳細內(nèi)容是通過雙方的約定確立的，勞動合同的自由協(xié)商度是受到肯定限定的，合同必須以國家的法定的勞動條件、勞動珍愛等為合同的基本條目。

勞務關系與勞動合同關系的重要區(qū)別表現(xiàn)在：(1)主體不同。根據(jù)勞動法的規(guī)定，在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用勞動法的規(guī)定。國家機關、事業(yè)組織、社會整體和與之建立勞動關系的勞動者，依照勞動法實行。根據(jù)上述規(guī)定，勞動合同涉及的主體有：①國內(nèi)的各類企業(yè)、個體工商戶和與之建立勞動關系的勞動者；②國家機關、事業(yè)單位、社會整體和與之形成勞動關系的勞動者。而勞務關系中，有人主張是勞動法規(guī)定的上述主體以外的其他主體，勞動者一樣平常為天然人，還有不屬于勞動法調(diào)整范圍的農(nóng)村承包經(jīng)營戶及其所招用的勞工。(2)適用法律上的區(qū)別。從現(xiàn)行的立法狀態(tài)看，我國民法與勞動法分屬于不同的部門法，勞務關系一樣平常屬民法調(diào)整，勞動合同由勞動法調(diào)整。但在司法實踐中，我國的民法和勞動法則視為通俗法與特別法的關系。法院在審理勞務關系時一樣平常適用民事法律的相干規(guī)定，在審理勞動爭議案件時，則首先適用勞動法及相干法規(guī)的規(guī)定。

勞務分包合同從性子上說屬于建設工程施工合同，其既不是勞動合同，也不是在發(fā)包人與承包人之間勞務關系的合同，更不是企業(yè)或者單位內(nèi)部的勞務合同。勞務分包合同是基于建設工程施工合同派生出來的合同關系，在一個工程建設項目中，必然要有建設工程施工合同，但不肯定同時還有建設工程分包合同、專業(yè)分包合同和勞務分包合同。然而只有產(chǎn)生了建設工程施工合同后，才會有建設工程分包合同、專業(yè)分包合同和勞務分包合同。因此，應當將勞務分包合同理解為建設工程施工合同的一部分，沒有建設工程施工合同已就沒有勞務分包合同的存在。

四、如何將勞務作業(yè)分包納入法制軌道

積極發(fā)展勞務分包企業(yè)，建立勞務隊伍管理新秩序，是維護廣大建筑勞務人員的正當權益的實際要求，是周全修建當代建筑市場系統(tǒng)的緊張環(huán)節(jié)，是擴大再就業(yè)和推進城市化進程的緊張行動，是周全進步建筑勞務從業(yè)人員的素質(zhì)，確保工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的緊張基礎，是維護社會秩序、保持社會穩(wěn)固、增強精神文明建設的必要。因此，要增強勞務分包企業(yè)管理機構建設，明確機構職責，有針對性地增強對建筑勞務企業(yè)發(fā)展的引導、管理和服務。建筑市場、質(zhì)量、安全、勞保、培訓、造價等機構要按照各自的職責分工，積極配合，形成合力。同時應完美各項制度，健全建筑勞務管理的法規(guī)系統(tǒng)各地要結(jié)合現(xiàn)實。重點要在勞務企業(yè)的發(fā)展規(guī)劃、管理系統(tǒng)、市場運行機制、用工制度、精神文明建設等方面研究出臺有關政策措施。使建筑勞務管理漸漸走上規(guī)范化、制度化、法制化，使建筑勞務管理工作有章可循，有法可依。此外，要強化勞務企業(yè)天資管理，建立嚴酷的市場準入制度。不具備勞務分包天資的，同等不準從事勞務作業(yè)?？偝邪髽I(yè)中的管理層與勞務層要加快星散，采取天真體例將原來的勞務隊伍改造成具有天資的勞務分包企業(yè)。杜絕零星的、“散兵游勇”式的用工作法。要增強對建筑勞務人員從業(yè)資格的管理，執(zhí)行持證上崗制度。要研究建立勞務分包企業(yè)和人員的登記備案制度．健全勞務人員的小我檔案，規(guī)范對勞務人員的聘用息爭聘舉動，不得隨意解聘取得從業(yè)資格的勞務人員。要把勞務分包企業(yè)的天資、勞務人員的從業(yè)資格和市場舉動作為建筑市場行政執(zhí)法的緊張內(nèi)容，嚴峻查處無天資或超越天資等級承攬工程、違法分包或轉(zhuǎn)包勞務作業(yè)工程的勞務企業(yè)，以及不具備從業(yè)資格的勞務人員。對不具備響應天資和資格，不能保證工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的，要果斷清出建筑市場。要防止工程總承包、專業(yè)承包企業(yè)以勞務分包名義把工程再行分包。應當周全增強職業(yè)技能社會化培訓，賡續(xù)進步建筑勞務分包企業(yè)的素質(zhì)要周全正視和增強建筑勞務人員的職業(yè)技能培訓，強化勞務人員持證上崗制度，使廣大建筑勞務人員和一線作業(yè)人員悉數(shù)得到需要的培訓教育。對建筑勞務的培訓，要充分表現(xiàn)普及教育的原則，盡量壓低培訓費用。各級建設部門要把好關，防止培訓單位借機獲取暴利，增長企業(yè)職工負擔。